במאמר זה נציג חמש נקודות מרכזיות, בעלות השלכות רוחביות, שניתן ללמוד מהחלטה זו.

מעשה שהיה כך היה:

במרץ 2017 החליט בנק המזרחי, לסגור את חשבונות הבנק של טויגה און ליין בע"מ וטויגה מדיה בע"מ, של מר חיים טולדנו, ושל ליחט אחזקות בע"מ, אשר נפתחו שנים רבות (בין שבע לתשע שנים) קודם לכן.

החברה האם של טויגה או ליין ושל טויגה מדיה, שתיהן תושבות ישראל, היא חברה שהתאגדה באיי הבתולה ומקום מושבה באי מאן ("החברה האם").

החברות הללו שרתו ארבע לקוחות – חברות שהתאגדו מחוץ לישראל (בליז, ואנואטו) ופעלו בקפריסין.

חיים טולדנו, תושב ואזרח ישראל, היה אחד הדירקטורים בטויגה און ליין ובטויגה מדיה, ואף אחד מבעלי המניות בחברה האם שבאיי הבתולה (החזקה ישירה וכן החזקה באמצעות נאמן).

ליחט, הנה חברה פרטית בבעלותו של חיים טולדנו.

התובעים טענו, כי קודם למסירת הודעות הסגירה, הערים הבנק קשיים על ניהול החשבונות ועל קבלת תקבולים מחו"ל, ודרש מסמכים ממסמכים שונים, כתנאי לאישור קבלת הכספים. בהמשך, על אף שהם קיימו כל דרישה מטעם הבנק, הוא מסר להם, לאקונית, הודעות סגירה לחשבונות. לטענת התובעים, מדובר בהתנהלות שלא כדין, ובכלל זה בניגוד לחובת הבנק למתן שירות בנקאי, ולחובתו שלא לסרב סירוב שאינו סביר ליתן שירות כאמור – חובה, המגולמת בסעיף 2 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א – 1981.

הבנק טען, מצדו, כי פעל בהתאם להוראות חוק איסור הלבנת הון, התש"ס – 2000, והצו שיצא מכוחו –  צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור) ,תשס"א-2001. כמו כן, טען הבנק, פעל בהתאם להוראות נוהל 411 של המפקח על הבנקים: ניהול תקין (מניעת הלבנת הון ומימון טרור וזיהוי לקוחות)  מנובמבר 2016. נורמות אלה, טען, מציבות את הבנק בחזית המאבק בהלבנת הון ובטרור, ומאפשרות לו להטיל מגבלות על חשבונות, לבחון אם קיים בפעילות המתנהלת בחשבונות הגיון כלכלי או עסקי וכן, לבחון את נאותות מקורות הכספים בחשבון.

הבנק הוסיף וטען, כי חשד סביר כי פעולה מסוימת קשורה להלבנת הון או סירוב להמצאת מסמכים שבסמכות הבנק לדרוש, יש בהם בכדי לבסס סירוב סביר לשירות.

אלה, בין היתר, "הדגלים האדומים", שעוררו את חשד הבנק:

• פעילותן של שתי החברות (טויגה און ליין וטויגה מדיה) זהה, ולא ניתן הסבר משכנע להקמת שתיהן במקום פעילות בחברה אחת.
• החברה האם של שתיהן, התאגדה באיי הבתולה, ומקום מושבה באי מאן – שני מקלטי מס.
• לא הובהרה פעילותן ופעילות החברה האם.
• לא הובהר מבנה ההחזקות, ומדוע חלק מהמניות של חיים טולדנו הוחזק בנאמנות.
• גם החברות שהנן לקוחות החברות דנן, התאגדו במקלטי מס (בליז, ואנואטו), אך רשמו משרדיהן בקפריסין.
• לא נמסר מידע מפורט באשר ללקוחות הקצה של החברות הלקוחות.
• לא הובהרה מערכת היחסים בין החברות ללקוחותיהן, ומדוע הפסיקו לעבוד עם אחת ועברו לעבוד עם אחרת, שעה שככל הנראה מדובר באותו לקוח המוחזק על ידי אותו בעל מניות ומעסיק אותם עובדים.
• נודע כי כנגד חיים טולדנו מתנהלות חקירות וכן הליכים פליליים בחשד להעלמת מס בהיקף של מיליוני ₪ באמצעות שימוש בחברות זרות ומקלטי מס.

ההכרעה השיפוטית וחמישה דברים (לפחות) שניתן ללמוד ממנה:

פסק הדין אוחז 57 עמודים ובהם מקופלות עובדות וטענות – פרוצדורליות ומהותיות – וכן מפורטת באריכות ההתנהלות בין הבנק ובין הלקוחות, לעומת ההתנהלות הפנימית בין עובדי הבנק.

לאחר שבית המשפט פרש יריעה רחבה זו, תאר כרונולוגית את התנהלות המלאה ואת העולה מכל המסמכים שהוצפו והעובדות שנחשפו, הן במהלך הדיון בין הבנק ללקוחות, והן בדיון המשפטי, הוא פסק כנגד הבנק:

"לאור האמור, הנני קובעת כי במסגרת ההליך המשפטי סופקו על ידי התובעים מסמכים על מנת להסיר, במידה הנדרשת והמצופה מתאגיד בנקאי, חשדות אשר עלו בליבו, במסגרת החובות המוטלים עליו בהתאם לדין. כיוון שכך, הרי שאינני סבורה כי גם לאחר קיומו של ההליך המשפטי, קיימת לבנק עילה סבירה לסרב לספק לתובעים שירות בנקאי כדין".

בית המשפט, מפי כב' הש' ביבי, הדגיש כי התמונה שנתגלתה היא כי "משניתנה לתובעים ההזדמנות להעביר המסמכים אשר התבקשו על ידי הבנק, הם העבירו מסמכים אשר די בהם בכדי להסיר את החשדות הקונקרטיים והרלוונטיים אשר עלו מניהול חשבונותיהם עובר למשלוח הודעת הסגירה לחשבונות".

הניתוח שעורך פסק הדין נשען על פירוט זה – שקצרה היריעה כאן מלהביאו. לשם הבנת התמונה בכללותה, אנו מפנים את הקורא לקריאת פסק הדין המלא שניתן להורדה על ידי לחיצה בקישור זה.

פסק הדין מהווה אבן דרך של ממש, בשרטוט האיזון הראוי בין חובותיו של הבנק כלפי הלקוח, ובין חובותיו על פי הנורמות שתכליתן מניעת הלבנת הון ומניעת אי תשלום מס (גלובלי).[1] אם עד כה, הבנקים פעלו באופן נמהר למדי, הגבילו את פעילותם הבנקאית של לקוחות, מנעו פתיחת חשבונות ואף סגרו חשבונות קיימים, מתוך חשש לסנקציה (פלילית ואזרחית) בישראל ובעולם שתושת עליהם, בא בית המשפט המחוזי ומציב בפניהם את חובתם הראשונית לשרת את הלקוח נאמנה, ולהימנע מסירוב (בלתי סביר) לתת שירות.

במאמר זה ננסה לרכז, בחמש נקודות, את העיקר העולה מפסיקה דרמטית וחשובה זו, אשר יש בו השלכת רוחב לגבי מקרים דומים אחרים:

1. האיזון הרלוונטי בין חובותיו של הבנק והיקף הביקורת השיפוטית

סעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א -1981 קובע כי תאגיד בנקאי לא יסרב, סירוב בלתי סביר, לתת שירותים בנקאיים. זאת מאחר שהזכות לספק שירותים אלה יוחדה לתאגידים הבנקאיים, ואין לציבור אפשרות לקבלם אלא מתאגיד בנקאי. מה גם, שקיים פער כוחות מובנה בין הבנק ללקוח שמעצים תלות זו.

כחלק מהמאבק העולמי בהלבנת הון ובמימון טרור, ובאי תשלום מס, הוטלו על הבנקים בשנים האחרונות חובות זיהוי, דיווח, בקרה וניהול כלפי לקוחותיהם. זאת, על מנת למנוע מהמוסדות הפיננסיים לשמש כלי שרת בידי מלביני הון, וכדי להשתמש במשאביהם במלחמה בהלבנת ההון.

חוק איסור הלבנת הון, תש"ס –  2000, וכן צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), תשס"א-2001, הטילו על התאגיד הבנקאי, במקביל לפעילותו העסקית, תפקידים בעלי גוון מנהלי ובכלל כך, חובות של קבלת מידע  אשר יעודן איתור פעולות הקשורות להלבנת הון או מימון טרור ונקיטה בפעולות, לרבות דיווח, על מנת למנוע פעילות אסורה.

בצד חובות אלה נקבעה אחריות פלילית כלפי הבנק או עובדיו, וכן סנקציה אזרחית – בדמות עיצום כספי. על כל אלה יש להוסיף את הסנקציות המוטלות על ידי רשויות זרות (בית המשפט מציין את התשלום בסך כמיליארד ₪ בו נשא בנק לאומי בארצות הברית, כמו גם הפרשת סכומים דומים על ידי בנק הפועלים בשל חקירות בהקשר זה).

מעבר לנורמות שבחוק ובצו, פרסם המפקח על הבנקים את הוראת נוהל 411: ניהול בנקאי תקין (מניעת הלבנת הון ומימון טרור וזיהוי לקוחות) ששאיפתו לשמור על שמו הטוב והאמון שרוכש הציבור לתאגיד הבנקאי ולמערכת הבנקאית.

המתודולגיה המקובלת בעולם, ומשתקפת גם בנורמות שנקבעו בישראל, מחלקת את ניהול הסיכונים על ידי הבנקים לשני חלקים בעלי רצף כרונולוגי: ראשית, יש לזהות ולהעריך את הסיכון הגלום בלקוח ובפעילותו (הליך "הכר את הלקוח" ופורסמה רשימה של "דגלים אדומים" שמבטאים סיכון פוטנציאלי); שנית, יש לנקוט בצעדים הנדרשים לשם הפחתת הסיכון (ככל שהסיכון בלקוח גבוה יותר, יוקצו משאבים רבים יותר לשם בחינת פעילותו ובקרה עליה).

קיומם של דגלים אדומים, אין בו בכדי להוביל כשלעצמו להגבלת פעילות. אלו קשורים לשלב "הכר את הלקוח" ומדרוג הסיכון הכרוך בלקוח, באופן אשר יוביל לנקיטה בפעולות להקטנת הסיכון ובראש ובראשונה פעולות בדיקת הלקוח והכרתו, לרבות תוך קבלת מסמכים.

כחלק מהפעולות להקטנת הסיכון, אמנם רשאי התאגיד הבנקאי שלא לאפשר פעילות וכן, להורות על סגירת חשבון הלקוח ואולם, סירוב כאמור למתן שירות, יינקט רק כצעד אחרון; וגם זאת, רק משהתקיימו שני  תנאים מצטברים: האחד- אי היענות של הלקוח; והשני – יסוד סביר להניח כי הפעילות קשורה להלבנת הון או טרור.

בית המשפט קבל, עקרונית, את הטענה של התובעות, כי בכל הקשור ליחס אל הבנק ובמערך השיקולים שלו, המציאות העכשווית שונה ממה שהיה מקובל בעבר.

ודוק: בעבר, התאגיד הבנקאי נראה היה כדומה לרשות המנהלית מאחר ש"אין לו דבר משל עצמו"; ויתרה מכך, הבנק היה מעוניין להגדיל את מסת לקוחותיו ומשכך, באופן מובנה, מעוניין לתת שירות. בסביבה כזו, החובה על הבנק שלא לסרב (סירוב בלתי סביר) למתן שירות עלתה בקנה אחד עם האינטרס הכלכלי המובנה שלו. הפסיקה הטילה את נטל ההוכחה לסבירות הסירוב על הבנק. אך בנסיבות המתוארות, נקבע כי נטל זה נמוך ממאזן ההסתברויות (המקובל במשפט האזרחי), ותואם לנטל הנדרש מרשות מנהלית בעת קבלת החלטה המצויה במסגרת שיקול דעתה.

עתה, טענו התובעות, הדרישות, החובות והסנקציות החדשות המוטלות על הבנק, ערכו שינוי במערך השיקולים שלו. הוא אינו עוד כמי שאין לו דבר משל עצמו המעוניין להגדיל את מסת לקוחותיו, אלא הוא ככל גורם שונא סיכון, מונע תחת איום מפני סנקציות פליליות או כספיות שיושתו עליו, ככל שלא יקיים החובות המוטלות עליו בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור.

חששות אלו של התאגידים הבנקאיים, גוברים על רצונם במתן השירות ויש בהם בכדי להוביל לקביעות נמהרות, מקום בו מדובר בהתנהלות שהיא לגיטימית אבל לא סטנדרטית. "בהינתן כל זאת, שומה על בית המשפט לשנות את האופן בו מועברות החלטות התאגידים הבנקאיים תחת שבט ביקורתו, כך שבית המשפט יבחן את שיקול הדעת המופעל על ידי הבנק באופן רגיל ולא תוך החלת "מתחם הסבירות" או חזקות הנוגעות לתקינות ההליך".

בית המשפט מקבל טענה זו, תוך שהוא מפנה לדבריו של בית המשפט העליון בפרשת ביטס אוף גולד. הוא קובע כי "מתוך קביעתה זו של כבוד השופטת ברון, באשר לסיכויי התביעה ניתן ללמוד כי […] לא די בכך שקיימות (בהתאם למתחם הסבירות) מספר חלופות סבירות מהן הינו בוחר אחת, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי […] הנני סבורה כי יש טעם בטענות התובעים וכי אמנם יכול שיש מקום לשקול התערבות שיפוטית נרחבת יותר בהחלטות התאגיד הבנקאי, במיוחד בכל הנוגע להגבלת פעילות וסגירת חשבונות לקוחותיהם […] בנסיבות אלו, יכול שניתן להתייחס אל התאגידים הבנקאיים כמי שאמנם אינם פועלים כמי שאין להם דבר משל עצמם ובהתאמה לבחון באופן מקיף ההחלטות המתקבלות על ידם לגופן ובכלל זה, לא לבחון רק האם החלטתו של התאגיד הבנקאי הינה אחת מההחלטות הסבירות אשר ניתן לקבל, אלא – האם אין החלטה סבירה או נכונה ממנה".

כפי שהדגיש בית המשפט, במקרה שהונח לפניו, ממילא גם לפי כללי הביקורת כפי שהוחלו עד כה, קיים פסול בהחלטת הבנק ולא נדרשת ביקורת שיפוטית נרחבת כפי שטענו לה התובעים.

2. לא די בחששות – על הבנק להצביע על חשד קונקרטי ורלוונטי להלבנת הון או טרור

בלב פסק הדין שוזר בית המשפט את התובנה החשובה ביותר שיש ליישם במערכת היחסים העדינה בין הבנק ללקוח בעולם המודרני: בהחלט ייתכן שנותרו, לאחר הבירור, ספקות כאלה ואחרים, וקיימת עדיין אי בהירות באשר לנושאים שונים הקשורים לפעילות הלקוח. עם זאת, "לא פורט על ידי הבנק חשש קונקרטי הנוסע מחוסר הבהירות". לא די אפוא בחששות גרידא, בחוסר בהירות או בתהיות, גם אם יש בהן ממש. הגבלת הפעילות בחשבון – וכל שכן הצעד הדרסטי והקיצוני בדמות סגירת החשבון – מחייבות את הבנק להציג חשש קונקרטי ורלוונטי, מבוסס, הנובע מחוסר הבהירות.

על הבנק הנטל להראות קשר בין "דגל אדום" לבין חשד לפעילות הלבנת הון או טרור.

כך, למשל, העובדה כי הלקוח פועל באמצעות חברה שהוקמה במדינת אוף-שור, עשויה אמנם להרים "דגל אדום" כזה. אך בטרם ינקוט הבנק פעולה המגבילה את השירות הבנקאי (ובוודאי הסוגרת את החשבון), על הבנק להבהיר חשד זה עד תום, ולהצביע על קשר קונקרטי ורלוונטי בין הקמת החברה במדינה כזו, ובין פעילות הלבנת הון או טרור.

ובלשון פסק הדין:

"תהיות או חוסר בהירות יכול שיהא בהן בכדי להרים דגלים אדומים ואולם, בכך לא סגי, באשר שומה על הבנק להראות איזה חשדות קונקרטיים רלוונטיים ניתן לבסס על דגלים אדומים אלו. וביתר דיוק- דגלים אדומים בפעילות יש בהם בכדי לחייב נקיטה בפעולות מונעות סיכון ובכללן – פעולות ניטור של הלקוח ובקרה מוגברת עליו וחובות דיווח על הלקוח לרשויות המוסמכות ואולם, לא די בהם על מנת לבסס עילה לסגירת החשבון וזאת, כל זמן שהבנק אינו מראה קשר בין דגל אדום כאמור לבין חשד לפעילות הלבנת הון או טרור. כך ולדוגמא -דגלים האדומים המתנופפים כפועל יוצא מהתאגדות במדינות אוף שור, יכולים לבסס חשד לפעילות של הלבנת הון, דגלים אדומים המתקשרים ללקוחות במדינות אויב, יכולים לבסס חשד לפעילות של טרור, עוד יכולים להתנוסס דגלים אדומים הקשורים לפעילות  שאינה חוקית – כגון סחר בסמים או באופציות בינריות (ככל שנאסר). אלא, שבמקרה לפני, בסיומו של ההליך, מצביע הבנק על תהיות אשר לא הובהרו עד תום ואולם, אין הוא מצביע על חשדות קונקרטיים אשר יש בתהיות או בדגלים אדומים אלו, בכדי להקים".

הבנק תהה מדוע פוצלה פעילות שתי התובעות לשתי חברות שונות- טויגה מדיה וטויגה און ליין. בית המשפט הכריע כי סופקה תשובה העולה עם שורת ההיגיון, אך חשוב מכך, הוא הדגיש כי "גם ככל שנותר חוסר בהירות, לא הבהיר הבנק איזה חשד קונקרטי הנוגע להלבנת הון יכול לנבוע מפיצול זה".

הבנק תהה "מדוע נחתמו שני סוגי הסכמים עם הלקוחות ובאשר לבסיס קבלת התמורה מהלקוחות". בית המשפט הכריע כי "לא הובהר מה החשד הקונקרטי הנוגע להלבנת הון העלול לנבוע מפעילות כאמור".

3. מה נחשב הסבר מספק, המניח את הדעת?

פסק הדין מתאר, קונקרטית לאותה פרשה, חשדות מגוונים שהועלו על ידי הבנק, אך הוא קובע כי ההסברים או המסמכים שסופקו על ידי הלקוחות מניחים את הדעת. אין תחליף למקרא פסק הדין במלואו על מנת להבין היטב את רמת ההסבר הנדרש, אך ריכזנו להלן כמה דוגמאות שיש בהן כדי להמחיש, כי רמת ההסבר שהבנק דרש הייתה גבוהה ובלתי סבירה, וכי בית המשפט קבל את ההסבר שסופק, כמניח את הדעת:  

• חקירות פליליות בגין עבירות מס – לבנק התעורר חשד הנובע מהחקירות שהתנהלו כנגד מר טולדנו בגין העלמות מס באמצעות שימוש בחברות אוף שור. בית המשפט פסק כי מניח את הדעת מכתבו של עורך הדין מטעמו, אשר נקט שהוא מנוע מלהתייחס לתכני החקירה, אך "למיטב ידיעתנו אין קשר בין החשדות והפעילות נשוא החקירה ובין חשבונות המתנהלים אצלכם על שמו של מרשנו או על שם חברה בבעלותו/בשליטתו. כן נוכל לציין, שמרשנו הגיש את דוחותיו השנתיים לשנת המס 2015, השלים את הדיווחים החסרים ושילם את המס הנגזר ממנו ובכך הסיר את המחדלים נשוא הבקשה".
• התאגדות החברות במדינות אוף שור (מקלטי מס) – עצם הקמתן של חברות במדינות שהן מקלטי מס (אוף שור) עורר את חשד הבנק לביצוע העלמת מס. בית המשפט קבל את ההסברים שסופקו על ידי הלקוחות. הוא מקבל את הסברו של מר טולדנו לעניין זה כמספק: "מר טולדנו נשאל מדוע התאגדה חברת פרגון אי אקס במדינת OFF SHORE והסביר כי ההתאגדות כאמור נובעת מיעוץ אשר התקבל על ידי עורכי דין והואיל והכוונה היתה שהחברה תפעל מול לקוחות שאינם ישראלים";  

לגבי תשלום המס בגין דיבידנדים שקבל מר טולדנו מהחברות הזרות, מסתפק בית המשפט באישור רואי החשבון. בלשונו, "עוד הועברו – מכתב מרואה חשבון […] המאשר כי הדיבידנדים אשר התקבלו […] דווחו לרשויות ושולם בגינם מס, מכתב מרואה החשבון […] במסגרתו מפורטים הדיבידנדים אשר טולדנו קיבל […] במהלך השנים […] מכתב מטולדנו […] ובו הסבר, הנתמך במסמכים, לשאלה מדוע הועברו כספי הדיבידנד מבנק גרמני וכן אישור הבנק הגרמני התומך בכך (בכך הוסבר שמכיוון שמדובר בהעברה בדולרים בעוד שחשבון פרגון אי אקס פועל באירו […]);

• בירור אם לקוחות הקצה שילמו מס חורג מגבולות הגזרה של הבנק – הבנק העלה חשדות לגבי מיסוי כדין של לקוחותיהן (חברות זרות) של טויגה מדיה וטויגה און ליין. בית המשפט קבע כי די באישורי רואי החשבון של החברות הזרות הללו לפיהם החברות האמורות משלמות מס כדין.

כאן יש להדגיש נקודה חשובה: הבנק טען, כי לא די באישורים אלה (משלמות מס כדין), אלא נדרש גם אישור ששולם מס במקור על ידי הלקוחות של החברות הנדונות. בית המשפט לא קבל זאת, וקבע, כי "אין בידי לקבל הערתו של הבנק ולפיה לא די באישורי המס אשר הועברו וזאת, הואיל ובמסגרתם מפורט כי החברות הלקוחות משלמות מס כדין ואילו הבנק מבקש גם אישור ולפיו שולם מס במקור באשר לכל הכספים בחשבונות המעבירים […] מדובר באישור מרחיק לכת, באשר להלכה ולמעשה תכליתו לברר גם תשלום המס על ידי לקוחות הקצה – אשר בעיני דרישתו אינה סבירה וחורגת מרחק רב מהחקירות והדרישות אשר שומה על הבנק לבצע במסגרת חובותיו".

4. הבנק לא מוסמך לדרוש אישורי עו"ד ורו"ח על נאותות הנתונים ונכונותם

פסק הדין, מפי כב' הש' ביבי, מתייחס נקודתית לדרישה המקוממת של הבנקים לקבל אישורי עורכי דין ו/או רואי חשבון ביחס לנאותות פעילות לקוחותיהם או נכונות הנתונים הנמסרים על ידם. הוא פוסל, כבלתי סבירה, דרישה זו:

"הנני מוצאת להקדים ולקבוע ככלל, בכל הנוגע לאישורי רואה החשבון ועורכי דין אשר הומצאו על ידי התובעים, שדרישת הבנק לקבל אישורים במסגרתם מצהירים עורכי הדין או רואי החשבון על המידע מידיעתם האישית, אינה סבירה באשר אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הפיקוח על הבנקים, כמו גם כללי האתיקה של רואי החשבון ועורכי הדין.

כך, במסגרת הוראות הפיקוח על הבנקים […] נקבע מפורשות שבאשר לאישורי רואה חשבון, אשר נדרשים על ידי הבנקים כחלק מאסמכתאות רלוונטיות לפעילות כדין של הלקוח, יונפקו אישורים בהתאם לסוגי האישורים אשר רשאים רואה חשבון ליתן. באשר לאישורים כאמור הובהר מפורשות כי: "מתכונת של "אישור" נועדה להעיד כי נתון מסוים מתאים לאמור במסמכים מסוימים ו/או רשומות כלשהן. במתכונת זו רואה החשבון אינו מאשר את נאותות ו/או נכונות הנתונים עצמם, אלא רק את התאמתם, ולכן באישור יצויינו גם המסמכים ו/או הרשומות עליהם התבסס מבמתן אישורו".

אציין כי מגבלה הדומה למגבלה המוטלת על רואה החשבון בהתאם לכללי האתיקה החלים עליהם, קיימת גם באשר לעורכי דין ומשכך, הנני סבורה כי ההנחיה כפי שניתנה על ידי המפקח על הבנקים, תקפה גם באשר לאישורים אלו […]

כיוון שכך, הנני קובעת כי דרישת מסמכים בנוסח כפי שנדרש על ידי הבנק, אינה סבירה וכי די באישורים במסגרתם מאשרים עורך הדין או רואה החשבון  את המידע ומפרטים את מקורות ידיעתם […]"

5. הבנק סימן מטרה; הוא לא באמת אפשר לתובעים זכות טיעון ושכנוע

בית המשפט הביע לכל אורך פסק דינו את תחושתו העולה מן הממצאים, כי הבנק לא ביקש, באמת ובתמים, לברר את הדברים, ולהפיס את החששות שהתעוררו. נפל פגם של ממש בתהליך קבלת ההחלטה על ידי הבנק.

הבנק כבר קבל את ההחלטה לסגור את החשבונות של התובעות, למן הרגע שנודע לו על חקירותיו של מר טולדנו ברשות המסים, "והתנהלותו מכאן ואילך לא הייתה תקינה ובכלל זה, לא איפשרה לתובעים זכות טיעון ושכנוע אמיתיים במסגרתם ניתנה לתובעים האפשרות להתמודד עם החשדות אשר עלו בליבו".

בית המשפט הצביע על כך כי כל התכתובת בשלב הראשוני (שלמרות ראשוניותו כבר מתקבלת בו ההחלטה לסגור את החשבונות נוכח החקירות נגד טולדנו) הייתה פנימית, בין עובדי הבנק. אין כל תיעוד לפנייה ללקוחות. קל וחומר שלא מתנהל כל הליך שבמסגרתו יכולים הלקוחות להביע עמדתם, להסיר חשדות או להמציא מסמכים.

פניה ללקוחות הייתה הרבה לאחר מכן, כשהלקוחות אינם מודעים כלל ועיקר למתרחש מאחורי הקלעים ולהחלטה שהתקבלה. וכשפנה הבנק, תועדה הפניה ככזו שכללה פגישה בין עובדת הבנק לחיים טולדנו ובמסגרתה, סוכם, כביכול, על סגירת החשבונות. תגובתו המיידית של חיים טולדנו הייתה כי מעולם לא סוכם על סגירת החשבונות. במהלך הדיון המשפטי, הבנק לא הביא ראיה כתמיכה לטענה המגולמת בהודעה הזו, לא מצא לנכון להעיד את העובדים הרלוונטיים, ואף לא חקר נגדית את מר טולדנו בסוגיה על אף שהלה הכחיש את הטענה מכל וכל.

 בית המשפט ראה במהלך זה מצד הבנק – כמו גם בטענה כי מר טולדנו איים על עובדי הבנק – ובעובדה כי הבנק זנח טענות אלה במהלך הדיון המשפטי, עדות לכך שלמעשה גמלה בליבו ההחלטה מראש, ולא היה לו כל רצון אמיתי לברר את החשדות מול הלקוחות.

התובעות לא התחמקו ולא התעלמו מבקשות הבנק אלא נענו, ככל יכולתן, לכל דרישה או בקשה של הבנק "ופניותיו הנוספות של הבנק אינן משום שהחברות התובעות לא המציאו לו את המסמכים אשר התבקשו, אלא לאור חידודים, או תוספות אשר התבקשו על ידי הבנק, בהמשך למסמכים ומידע אשר הועברו על ידי התובעות".

בית המשפט גם קבע, כי אין כל תיעוד שהחומר שהועבר על ידי התובעות אכן הועבר למחלקת הציות, וכן אין הערות של מחלקת הציות. דבר התומך במסקנה כי ההחלטה כבר נתקבלה, וכי לא נעשה ניסיון של ממש לברר חשד זה או אחר:

"בחלק מהמקרים המסמכים אשר הועברו על ידי התובעים כלל לא נבדקו על ידי העובדים הרלוונטיים בבנק ובכלל זה, מסמכים רבים לא הועברו למחלקת הציות בבנק על מנת שתבחן את המסמכים. זאת אף זאת, בחלק מהמקרים הועברו שוב ושוב אותם מסמכים משהבנק דרש אותם שוב ולא נתן דעתו לכך שהמסמכים כבר הועברו אליו".

הודעת הסגירה ששלח הבנק נוסחה באופן לאקוני, ללא כל פירוט ועם שיבושים לשוניים, ואף נטען כי קיימת בחשבונות "פעילות גבוהה של הפקדות במזומן" שעה שאין חולק כי אין בכך ממש:

"ביטוי משמעותי להיעדר שקיפות אל מול התובעים והעדר זכות למיצוי זכותם, ניתן אף למצוא בהודעת הסגירה הלאקונית אשר הועברה אליהם אשר הפגם המרכזי בה הינו העדר פירוט כדבעי של עילות הסגירה כנדרש בהתאם לדין. במאמר מוסגר אציין כי הנני מוצאת לציין כי במכתב קיימים אף ליקויים לשוניים רבים ובכלל זה בלבול בנוסח בין מכתב המופנה לעורך דין והתייחסות במהלך המכתב ל"מרשיך", התייחסות אל החשבונות כאל :"חשבון" וכיוצא בכך – אשר אף בהם יש בכדי ללמד על הנמהרות בו הוצא המכתב וחוסר תשומת הלב לנוסחו בעת שהוצא והכל כשמדובר במכתב אשר עוצמת המשמעות הכלכלית הנובעת ממנו ללקוחות, אינה מוטלת בספק".

מסכם בית המשפט וקובע:

"הקדשתי יריעה נרחבת לפירוט כרונולוגי של ההליך כפי שהתנהל בין הבנק לבין לקוחותיו, באשר לטעמי יש בו בכדי לדבר בעד עצמו ולהוביל למסקנה ובהתאם לה נפלו פגמים בהליך כפי שננקט על ידי הבנק. כך וראשית, הצגת המסמכים והתכתובות בין הבנק לבין התובעים-לקוחותיו אל מול התכתובת בין עובדי הבנק, מלמדת על התנהלות כבמעין הצגה במסגרתה אלו מול הדרישות אשר הוצגו ללקוח "על הבמה", מתקיימים ועומדים-  סברות, חששות והחלטות של הבנק "מאחורי הקלעים". מתוך אלו האחרונים, נמצאנו למדים כי להלכה ולמעשה קיבל הבנק החלטתו בדבר סגירת החשבון, זמן רב קודם למועד בו הודיע על סגירת החשבון וכי פעולתו של הבנק "על הבמה" קרי אל מול הלקוחות, ממועד זה ואילך, נועדה על מנת להצדיק את החלטתו ולא היתה בה נכונות של ממש, לאפשר ללקוחות להסיר את החשדות ולהמשיך את הפעילות […] בחודש נובמבר 2016, מתקבלת החלטה על עצירת פעילות התובעים וזאת, בתחילה כאשר הסיבה אשר אין בילתה לכך היא חקירות המתנהלות כנגד טולדנו וסער פילוסוף. בהמשך להחלטה זו, מתקבלת החלטה על סגירת החשבונות – אשר ברי כי היא בבחינת סנקציה חריפה יותר מעצירת פעילות והכל מבלי שקיים ביסוס לכך וחמור מכך- מבלי שהלקוחות מודעים להחלטה האמורה וקל וחומר מבלי שניתנת להם האפשרות להתמודד עם רוע הגזירה.

[…] המשך ההתנהלות, ממועד קבלת ההחלטה ואילך, מלמד על כך שההחלטה גמלה בליבו של הבנק ולא היה לו רצון אמיתי לאפשר ללקוחות יומם. למסקנתי זו חיזוקים רבים".

בית המשפט מדגיש, כי "בהעדר שקיפות, נשללה זכות הטיעון האפקטיבית של התובעים, באשר כלל לא התאפשר להם להתמודד עם טענותיו של הבנק[…] .

למרות שבית המשפט מסכים כי ההתנהלות של התובעות מעוררת דגלים אדומים או חשדות אלא ש"קיומם של דגלים אדומים […] ועל כך יש לשים את הדגש- אין בהם בכדי להוביל כשלעצמם להחלטה בדבר סגירת החשבון וזאת, במיוחד מקום בו לא ניתנת ללקוח ההזדמנות להסיר את החשדות העולים מתוך קיומם של הדגלים האדומים".

_____________________________

[1] הוא מצטרף להחלטה שניתנה על ידי בית המשפט העליון בע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בבקשה למתן סעד זמני בערעור. שם, חייבה כב' הש' ע' ברון את הבנק (לפחות עד לקבלת הכרעה סופית בתיק) לאפשר לביטס אוף גולד לפעול בחשבון. בית המשפט העליון אישר כי הבנק לא יחסום באופן כולל את פעולותיה של החברה בחשבון הגם שהן קשורות למסחר במטבעות וירטואליים. הוחלט ליתן צו זמני כאמור מאחר שמאזן הנוחות (שבמסגרתו נשקלים הסיכונים של כל אחד מהצדדים) וסיכויי הערעור, משחקים לטובתה של ביטס אוף גולד. הצו הזמני מסמן את גישת בית המשפט העליון בסוגיה הכוללת, ויש בו כדי לעצור את "דהרת הסוסים" של הבנקים, שמסרבים, באופן גורף וללא שיקול דעת נקודתי, לאפשר פעולות בחשבון הבנק (או אף לפתוח חשבון בנק).