חוזר חדש של רשות המסים סוקר את היבטי המס של שני מנגנונים מקובלים בתעשיית ההייטק אשר משמשים מייסדים או עובדי מפתח, משקיעים ורוכשים, בעיקר בחברות הזנק. מנגנונים אלו מוחלים על מניות, אשר הנן בבעלותם של המייסדים ממועד הקמת החברה או מקורן בהענקות תחת הוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה
1. מבוא
רשות המסים פרסמה לאחרונה (12/6/17) חוזר מס הכנסה 5/2017 (להלן – "חוזר 5/17" או "החוזר") הקובע, כי התמורה המתקבלת בידי מייסדי החברה, שממשיכים לעבוד בה, בעת מכירת מניותיהם, ובכפוף לעמידה בתנאים מסוימים, תמוסה כרווח הון; זאת להבדיל, מחבות במס אשר תסווג כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה, במכירת מניות ו/או בהקצאת מניות חדשה שלא במועד הקמת החברה, ובלבד, שלא התקבלה בגינן תמורה או שהתקבלה תמורה הנמוכה משווי השוק של המניות.
החוזר סוקר שני מנגנונים – Holdback ו – Reverse Vesting – אשר משמשים מייסדים או עובדי מפתח, משקיעים ורוכשים, בעיקר בחברות הזנק. מנגנונים אלו מוחלים על מניות, אשר הנן בבעלותם של המייסדים ממועד הקמת החברה ו/או מקורן בהענקות תחת הוראות סעיף 102 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן – "הפקודה").
מנגנונים אלו נפוצים אצל מייסדים או עובדי מפתח (להלן – "המייסדים") אשר הסכימו להחיל על עצמם מגבלות בקשר עם בעלותם על מניותיהם בחברה או על זכאותם לקבל תמורה בגין מכירת מניותיהם בחברה (להלן – "עסקת המכירה" או "העסקה"), וזאת לשם העצמת הקשר בינם לבין החברה והבטחת מעורבותם הפעילה בחברה במהלך תקופת המגבלות.
2. מנגנון ה – Reverse Vesting
תיאור כללי
2.1. מנגנון זה נועד, בין היתר, להבטיח שהמייסדים ימשיכו לפעול למען קידום החברה, חיזוק הקשר בין המייסדים לבין החברה והמשך פעילות החברה כלפי משקיעים ורוכשים פוטנציאליים. כמו כן, המנגנון יכול שיהא מוסדר בהסכם המייסדים, שעוסק בהגדרת זכויותיהם והתחייבויותיהם בקשר עם המיזם, ויכול שיהא מוסדר בהסכם נפרד שיבוא כדרישה מצד המשקיעים בעת רכישת מניות החברה.
2.2. לחברה ו/או לבעלי המניות שאינם המייסדים בחברה (להלן – "בעלי המניות האחרים") עומדת הזכות לרכוש את כל מניות המייסדים או את חלקן. ברם, לזכות זו יש תנאים ומגבלות אותם קובע ומגדיר מנגנון ה – Reverse Vesting. כמו כן, המנגנון קובע מראש את מחיר המניה שאותו יהיו בעלי המניות האחרים ו/או החברה נדרשים לשלם.
2.3. כמתואר בחוזר 5/17 המצב הנפוץ ביותר למימוש הזכות בידי בעלי המניות האחרים ו/או החברה מכוח ה – Reverse Vesting, הנו בעת התפטרות המייסד או פיטוריו. אולם, בדרך כלל כאשר התנאים והמגבלות, כאמור, מוסרים, הבעלות במניות נשארת בידי המייסדים, וזאת במקרים של מוות, נכות, בפיטורין של המייסד שאינן עולות לכדי הגדרת "cause" (נסיבות חמורות המוגדרות בהסכם הקשורות למעשה ומחדל חמורים של העובד), או התפטרות של המייסד הנובעת מסיבות המוגדרות כ"מוצדקות", כגון שינוי באופי התפקיד, הפחתת שכר משמעותית וכיוצא באלה. כמו כן, נהוג לבטל את המנגנון האמור בעת הנפקה, מכירת כל הזכויות בחברה (Exit Event) ו/או מכירת השליטה בחברה.
היבטי המס
2.4. בהתקיים התנאים (שיצויינו להלן), התמורה ממכירת מניות המייסדים תמוסה כרווח הון ולא כהכנסה פירותית (הכפופה בד"כ לשיעור מס גבוה יותר), ויחולו הוראות פרק ה' לפקודה.
2.5. המחיר המקורי ויום הרכישה של המניות יהיו אלו אשר נקבעו במועד ייסוד החברה או רכישת המניות, לפי העניין, והתמורה תהא זו ששולמה בפועל על ידי החברה ו/או בעלי המניות האחרים ככל ששולמה (היא, ולא שווי שוק המניות במועד המכירה).
2.6. החוזר מתווה, כי מנגנון ה – Reverse Vesting ייקבע מראש, ובכתב, במועד ייסוד החברה (או בסמוך לכך ובלבד שלא חלפה חצי שנה ממועד ייסוד החברה) ו/או אגב "השקעה מהותית בחברה".
2.7. כמו כן, קובע החוזר כי הרוכשים יהיו החברה ו/או בעלי המניות האחרים בחברה, והם בלבד. המניות, כאמור, יימכרו ללא תמורה או בתמורה לערכן הנקוב או בתמורה השווה למחיר ששולם בידי המייסדים, ובלבד שלא היה נמוך משווי השוק.
2.8. עוד קובע החוזר, כי מניות המייסדים יהיו מניות רגילות המסווגות כמכשירים הוניים (ולא מסוג התחייבות כגון הלוואת בעלים), המקנות זכות הצבעה, זכות להשתתף בנכסי החברה במקרה של פירוק וזכויות לדיבידנד. יודגש, כי מדובר במניות אשר אילו היו נמכרות בתקופה שלפני החלתו של מנגנון זה, היה הרווח ממכירתן מסווג כרווח הון.
2.9. בגין מנגנון ה – Reverse Vesting, לא יותרו בידי החברה ו/או בעלי מניותיה ניכוי הוצאות לפי סעיף 17 לפקודה.
3. מנגנון ה – Holdback
תיאור כללי
3.1. מנגנון ה – Holdback מאפשר לרוכשים של חברות לשמר את המייסדים (בחברה או בקבוצה) ולמצות את הערך מעסקת הרכישה.
3.2. בהתאם למנגנון ה – Holdback, התמורה בגין מכירת מניות המייסדים מופקדת בנאמנות או מוחזקת בידי החברה הרוכשת, למשך תקופה מסוימת, בהתאם להסכם Holdback שיחתם עם המייסדים ו/או בהתאם לתנאי Holdback שייקבעו במסגרת הסכם הרכישה (להלן – "תמורת ה – Holdback")
3.3. תמורת ה – Holdback משולמת בתשלום אחד או בתשלומים, והכל בכפוף להמשך העסקתם של המייסדים בחברה או בקבוצה. עם זאת, תמורת ה- Holdback יכול שתשולם במלואה אף אם המייסדים לא ימשיכו ליתן שירות לחברה, וזאת במקרים של מוות, נכות, פיטוריהם על ידי החברה בנסיבות שאינן עולות לכדי הגדרת "cause" (נסיבות חמורות המוגדרות בהסכם והקשורות למעשה או מחדל של העובד) או התפטרותם בשל סיבות המוגדרות כ"מוצדקות".
פרשת חיים הלמן
3.4. החוזר מציג את פרשת חיים הלמן. בפרשת חיים הלמן נדונה סוגיית מיסויה של תמורה נוספת שקיבלו מייסדים שהחזיקו בתפקידי מפתח בחברה על מנת להישאר בתפקידם, וזאת במסגרת עסקה שבה הם מכרו מניות בחברה (להלן – "אנשי המפתח"). השאלה שעמדה לדיון הייתה אם התמורה הנוספת, כאמור, ששולמה לאנשי המפתח הנה הונית או פירותית (לפי סעיף 2(2) לפקודה).
3.5. בעסקת המכירה, קיבלו אנשי המפתח בתמורה למכירת מניותיהם, כפי שקיבלו שאר בעלי המניות, סכום הנגזר ממספר המניות בידיהם לפי מחיר המניה בעסקה. מעבר לכך הוסכם, כי תינתן תמורה נוספת מעבר למחיר המניה, לאנשי המפתח בלבד, שתיפרש על פני תקופה של שלוש שנים (להלן – "התמורה הנוספת"). התמורה הנוספת שולמה לאנשי המפתח בכפוף להמשך עבודתם בחברה לאורך תקופת ההתחייבות, אלא אם סיום הקשר הוא בנסיבות של מוות, סיום העסקה או פיטורים על ידי החברה ללא סיבה מוצדקת. במהלך תקופת ההתחייבות קיבלו אנשי המפתח משכורת רגילה ללא קשר לשחרור התמורה הנוספת.
3.6. הכרעה בפרשת חיים הלמן: בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' הש' מגן אלטוביה) קבע, כי התמורה הנוספת הנה טובת הנאה שהתקבלה על ידי אנשי המפתח בזיקה ליחסי עובד מעביד על רקע היותם עובדים, ומשכך מדובר בהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה. כמו כן, נקבע, כי: "גם אם התמורה הנוספת שולמה למערערים ללא קשר לעבודתם בפועל, יש לראות את התשלום כהכנסת עבודה מאחר שמתקיימת זיקה ישירה בין העסקתם על ידי חברת IBM לבין התמורה הנוספת".
היבטי המס
3.7. החוזר קובע, כי ככל שתמורת ה – Holdback המשתלמת למייסדים תהא עד למחיר המניה, התמורה תתחייב במס כרווח הון, וככל שתהא גבוהה מהמחיר למניה יסווג ההפרש כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה.
3.8. בהתקיים כל התנאים (במצטבר) שלהלן תסווג תמורת ה – Holdback כחלק מהתמורה הכוללת בעד המניות ותתחייב במס רווח הון:
3.8.1. מניות המייסדים הן מניות רגילות המסווגות כמכשירים הוניים (ולא מסוג התחייבות כגון הלוואת בעלים). המניות מקנות זכויות הצבעה, זכויות לדיבידנד וזכות להשתתף בנכסי החברה בעת פירוק. כמו כן, אילו נמכרו המניות בתקופה שלפני החלתו של מנגנון ה – Holdback הרווח ממכירתן היה מסווג כרווח הון.
3.8.2. החזקה של לפחות 12 חודשים בידי המייסדים לפני יום חתימת העסקה על מכירת מניותיהם.
3.8.3. במסגרת העסקה למכירת מניות המייסדים נמכרות כלל הזכויות בחברה לרבות אלו במסגרת שינוי מבנה.
3.8.4. החוזר קובע כי: "במסגרת עסקת רכישת החברה, שיעור הזכויות בחברה המוחזק על ידי מייסדים ועובדי מפתח שיהיה כפוף למנגנון ה – Holdback, אינו עולה על 50% מסך כל הזכויות המוחזקות על ידם".
3.8.5. ככל שבעלי המניות האחרים, שעל אחזקותיהם לא חל מנגנון ה – Holdback, מחזיקים בשיעור החזקה מהותי בחברה, תמורת ה – Holdback תהווה חלק מהתמורה הכוללת ולא תהווה תמורה נוספת.
3.8.6. המייסדים ימשיכו את עבודתם בחברה בהסכם עבודה חדש או קיים או מתוקן, לפיו יקבלו שכר שלא יפחת ממשכורתם עובר לעסקת המכירה.
3.8.7. החברה הרוכשת תדווח, לצורכי מס את תמורת ה – Holdback כתשלום עבור מניות המוכרים, ולא כתשלום שכר בגין עבודתם, וכן לא תדרוש הוצאה בשל כך.
3.9. בגין מנגנון ה – Holdback לא יותרו בידי החברה ו/או בלי מניותיה ניכוי הוצאות לפי סעיף 17 לפקודה.
הוראות נוספות
3.10. עמדת רשות המסים בחוזר 5/17 הנה בהנחה כי אין מתקיים אחד מהאמור להלן:
3.10.1. הצדדים בעסקת המכירה, אגב יישום המנגנונים שלעיל, הנם בגדר "קרוב".
3.10.2. ממועד התאגדותה, החברה הייתה בשלב כלשהו גוף שקוף לצורכי מס.
3.10.3. החברה ו/או המייסדים קיבלו בעבר החלטת מיסוי בגין מניות כאמור בחוזר.
4. הערות לסיום
ראוי לציין, כי רשות המסים פרסמה לאחרונה (בטרם פורסם החוזר) החלטת מיסוי 4253/16 בנושא: תמורת Holdback בעסקת מכירת מניות – החלטת מיסוי בהסכם (להלן – "ההחלטה"), העוסקת בסוגיית מנגנון ה – Holdback שבחוזר בו עסקנו לעיל, ומגיעה למסקנה מאד דומה. לשם השלמת הדיון, להלן נביא את תמצית ההחלטה.
העובדות:
4.1. חברה פרטית תושבת ישראל אשר עוסקת בתחום ההיי-טק.
4.2. עובר למכירת המניות הן הוחזקו במשך מעל ל – 12 חודשים לפחות בידי המוכרים (להלן – "מניות המוכרים", "המוכרים" בהתאמה).
4.3. בשנת 2016 נחתם הסכם למכירת מלוא הזכויות בחברה, ובין היתר, גם אלו של המוכרים (להלן "ההסכם" "הסכם המכירה").
4.4. לדרישת הרוכשים הוחל הסדר, לפיו כ-50% מהתמורה בגין מניות המוכרים (להלן – "תמורת המוכרים"), יהיו כפופים למנגנון ה – Holdback (להלן – "רכיב ה – Holdback"). נקבע כי מירב רכיב ה – Holdback יופקד בידי נאמן למשך תקופה של 4 שנים (להלן – "תקופת ההבשלה") אשר ישולם למוכרים לשיעורין בהתאם לתקופת ההבשלה, ובלבד שימשיכו להיות מועסקים בחברה (חריג לכלל זה: כאשר המוכרים מפסיקים להיות מועסקים מחמת מוות, נכות, התפטרות בשל סיבות מוצדקות וכיוצא באלה). חלקו האחר של רכיב ה – Holdback יועבר למוכרים כמקדמה במועד ה – Closing או בסמוך לכך.
4.5. רכיב ה – Holdback מהווה חלק מתוך התמורה הכוללת ואין הוא מהווה תמורה נוספת בגין הסכם המכירה.
4.6. המחיר שישולם למניה יהא זהה למוכרים ולשאר בעלי המניות האחרים בחברה בגין מכירת מניותיהם.
4.7. עם חתימת ההסכם יתקשרו המוכרים בהסכם עבודה חדש לפיו יקבלו שכר שלא יפחת ממשכורתם בחברה עובר ההסכם.
4.8. החברה הרוכשת תדווח לצרכי מס את תשלום רכיב ה – Holdback כתשלום עבור מניות המוכרים ולא כתשלום שכר בגין עבודתם. כמו כן, החברה הרוכשת לא תכיר בהוצאה לצרכי מס בגין תשלום רכיב ה – Holdback.
4.9. במסגרת ההחלטה הוער, כי עובדות המקרה שונות מהעובדות המפורטות בפרשת חיים הלמן.
תמצית הסדר המס ותנאיו
4.10. רשות המסים קבעה בהחלטה כי: "התמורה המיוחסת למוכרים בגין מלוא המחיר למניה, לרבות תמורת ה – Holdback, היא תמורה עבור מניות המוכרים, ועל כן כל הרווח ממכירת מניות אלה בידיהם (להלן : "מלוא התמורה"), חייב במס רווח הון […]".
בהמשך לכך: "ככל ומחיר המכירה שישולם למוכרים יהא גבוה מהמחיר למניה לו זכאים כל בעלי המניות בחברה (למעט בשל ריבית או רווחים שנצמחו על תמורת ה – Holdback), ההפרש בין מחיר המכירה לבין מחיר למניה כאמור יתחייב כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה וינוכה ממנו במקור מס שולי מרבי או בהתאם לאישור מפקיד השומה".
כאמור, מדובר בהסדר מיסויי דומה לזה שנקבע בחוזר 5/2017.
בית המשפט העליון: תשלומים בקשר ליחסי עבודה ייראו במרבית המקרים כהכנסת עבודה ולא כתשלום הוני.
ראוי להזכיר בשולי דיוננו, את פסיקת בית המשפט העליון בעניין ברנע אבידן וקרינגל, לפיה פיצוי בגין אי-תחרות יסווג כתשלום פירותי ולא כתשלום הוני (ראו לעניין זה פוסטים (כולל וידאו-פוסט) קודמים באתרנו).
פסיקת בית המשפט העליון סתמה כמעט לחלוטין את הגולל על טענה כי תשלומים ששולמו במסגרת יחסי עבודה ייחשבו תשלומים הוניים. חוזר 5/2017, בנסיבותיו הייחודיות ובתנאיו, מאפשר כאמור במקרים מסויימים, לראות תשלומים דומים כתמורה שחל עליה מס רווח הון, ולא כתשלום פירותי.