בלוג

1. מבוא

המחלוקת בפסק הדין נסובה בעיקרה בשאלה מהו שווי השוק שיש לייחס לעסקה שערכו צדדים קשורים, אותה הגדירו כעסקת מכירת טכנולוגיה; נקבע, כי הערך הסינרגטי בעסקה הנו חלק משווי השוק שלה. כן נקבע, כי העברת פונקציית כח האדם כמכלול, מהווה אף היא נכס שנמכר במסגרת אותה עסקה. נדמה, כי על אף היותה של העסקה חוסה בכנפיה של הוראת סעיף 85א לפקודה העוסק במחירי העברה, הקביעות המשמעותיות בפסק הדין עשויות להיות רלוונטיות גם לעסקות מכר בשוק המקומי.

ג'יטקו (המערערת באותה פרשה) הנה חברה תושבת ישראל שעוסקת בתחום התמיכה הטכנית האוטומטית ליצרני ציוד אלקטרוני.

בנובמבר 2006 נחתם הסכם בין בעלי המניות של ג'יטקו בע"מ לבין Microsoft Corporation העולמית (המאוגדת בארה"ב), למכירת כלל מניותיהם בג'יטקו, במחיר רכישה של 90 מיליון דולר. כמובן, עסקה זו נעשתה בין צדדים שאינם קשורים זה לזה (להלן: "עסקת המניות").

הרקע לעסקת המניות הוא כי באותה תקופה, עסקה מיקרוסופט בפיתוח של מוצר בשם OneCare. למוצר זה היו מתחרים בשוק ולפיכך ניסתה מיקרוסופט להפכו לאטרקטיבי על ידי הרחבתו לשירות מסוג "טיפול למחשב" (PC CARE) הכולל, בין היתר, רכיב תמיכה אלקטרוני אינטגרלי. לשם כך, איתרה מיקרוסופט את ג'יטקו, תוך ציפייה שבאמצעות הטכנולוגיה שבידיה, תוכל מיקרוסופט לפתח את מוצר ה – OneCare ולהביאו לשיווק בקצב מהיר יותר (Time to Market).

זמן קצר לאחר עסקת המניות הועברו עובדי ג'יטקו לחברת מיקרוסופט ישראל, חברה בת אחרת של מיקרוסופט.

ביולי 2007 נחתם הסכם בין ג'יטקו (עתה, חברה בת של מיקרוסופט העולמית) לבין מיקרוסופט עצמה למכירת הקניין הרוחני (IP) שבבעלות ג'יטקו לפי מחיר רכישה של 26.6 מיליון דולר (להלן: "עסקת ה-IP"). עסקה זו, כמובן, הנה כבר עסקה בין צדדים קשורים שיש ביניהם יחסים מיוחדים, הואיל ומיקרוסופט העולמית הנה כעת החברה האם של ג'יטקו הישראלית.

כפועל יוצא, הוציאו שלטונות המס לג'טקו שומה בקשר לעסקת ה – IP שבה נקבע השווי לצרכי מס לפי שווי השוק של הממכר (המכונה המחיר at arm’s length), ולא לפי המחיר ההסכמי שנקבע בין הצדדים. זאת, בהתאם להוראתו של סעיף 85א לפקודת מס הכנסה, העוסק במחירי העברה בעסקה בין-לאומית.

רשות המסים העריכה את שווי השוק על בסיס עסקת המניות (שנעשתה כאמור כשהצדדים לא היו קשורים זה לזה), אשר היוותה לצורך העניין "עסקה דומה", שממנה יש לגזור את תנאי השוק של העסקה הקשורה.
יצוין, כי תמורת עסקת ה– IP נקבעה על בסיס מסמך שנערך על ידי חברת ייעוץ חיצונית, לבקשת מיקרוסופט, לשם הערכת השווי ההוגן של נכסי המערערת נכון ליום רכישת המניות, תוך ייחוס התמורה ששולמה לנכסים השונים (להלן – "מסמך ה – PPA").

2. טענות הצדדים

טענות ג'יטקו (המערערת)

ג'יטקו אינה חולקת כי יש לקבוע את מחיר עסקת ה– IP לפי שווי השוק. אולם, לצורך קביעת המחיר כאמור, כך טענה, אפשר לצאת אמנם מתמורת עסקת המניות אך חובה לבצע הפחתות מסוימות על מנת להגיע לשווי ההוגן האמתי של עסקת ה-IP.

כך, יש לנטרל, בין היתר, את מחיר (ערך) הסינרגיה ששולם בעסקת המניות לפי שווי של 17.295 מיליון דולר שהוערך במסמך ה – PPA. מחיר עודף זה, בגין הסינרגיה, ייחודי למיקרוסופט ולא הוכח כי היה קיים רוכש פוטנציאלי אחר שהיה מוכן לשלם תמורה דומה בעסקת המניות.

כמו כן, טענה, יש להפחית את הבונוס לעובדים ולמנכ"ל ומייסד ג'יטקו, מר גלזר, וכן להפחית את שווי הזכויות שהותירה בידיה ג'יטקו לצורך הספקת שירותים ללקוחותיה האחרים, על בסיס הזכויות בקניין הרוחני, שלא הועברו למיקרוסופט.

המערערת נעזרה בחוות דעת מומחה מטעמה להערכת השווים של הנכסים נשוא המחלוקת.

זאת ועוד, טענה ג'יטקו, התכלית העומדת ביסוד סעיף 85א לפקודה, הנה למנוע הסטת רווחים בין צדדים קשורים ממדינה שבה שיעורי מס גבוהים למדינה בה שיעורי מס נמוכים. לתכלית זו אין כל רלוונטיות במקרה דנן כשההעברה הנה בחלקה לחברה ישראלית (מיקרוסופט ישראל בע"מ) ובחלקה למיקרוסופט העולמית, חברה אמריקאית הכפופה לשיעורי מס חברות גבוהים יותר מאלה שבישראל.

טענות שלטונות המס

שווי השוק צריך להיקבע בהתאם לתמורת עסקת המניות בעת שהיו הצדדים בלתי קשורים.
מתוך התמורה כאמור, אין לנכות ולהפחית את הבונוס לעובדים והתשלום המותנה למנכ"ל ומייסד החברה. כמו כן, לא נותרו בידי המערערת זכויות הקניין הרוחני המשמשים לצורך פעילותה העצמאית ולכן אין לנכות שווי מהתמורה בגין מרכיב זה.
המערערת לא הראתה כי תמורת עסקת המניות כוללת תשלום עבור סינרגיה. לא הוכח כי מאפייני העסקה ייחודיים, ולא הוברר אם מאפיינים אלה אינם קיימים אצל רוכשים פוטנציאליים אחרים, במיוחד כשמביאים בחשבון שהיו מתחרים למוצר ה – OneCare.

3. דיון והכרעה

בית המשפט המחוזי ביקש לאתר מהי מהותה של העסקה (או העסקאות), ולא מה הלבוש שבו היא הולבשה על ידי הצדדים; האם מדובר בעסקה למכירת הטכנולוגיה בלבד –היא מכירת ה– IP – או שמא מסתתרת מאחורי העסקה "הגלויה" עסקה אחרת רחבת היקף הרבה יותר הכוללת את כלל פעילותה של המערערת ונכסים נוספים.

ג'יטקו טוענת כי העסקה היחידה שנערכה היא העסקה שדווחה, ובה נמכר ה – IP השייך לג'יטקו. הא ותו לא. שלטונות המס, מנגד, טוענים כי העסקה האמתית הנה רחבת היקף בהרבה, וכוללת את כלל נכסיה ופעילותה של החברה עד כדי ריקונה והפיכתה לקליפה תאגידית חסרת תוכן כלכלי.

ביהמ"ש מפי כב' השופט ד"ר שמואל בורנשטיין קבע בעניין זה, כדלקמן: "מסקנתי היא, שמבחינה מהותית (או "פונקציונלית") העסקה שערכו הצדדים (שתכונה להלן, לצורך הנוחות, כ"עסקת הטכנולוגיה") רחבת היקף הרבה יותר מהעסקה שתוארה על ידיהם בהסכם ה – IP".

נביא להלן את עיקרי נימוקיו של ביהמ"ש בהכרעתו.

לעניין טענתה העיקרית של ג'יטקו כי תמורת עסקת המניות אינה משקפת את השווי ההוגן האמתי של עסקת ה– IP קובע כב' השופט בורנשטיין, כי המערערת לא הציגה "עסקה דומה" עליה ניתן להסתמך בקביעת השווי ההוגן של עסקת ה-IP, בזו הלשון: "לא רק שהמערערת לא הציגה "עסקה דומה" מהסוג האמור, אלא שסבורני כי גישה זו אינה עולה מלשון התקנות, ואף אינה מתיישבת עם הגיונם של דברים".

בית המשפט ראה דווקא בעסקת המניות כעסקה הדומה הרלוונטית ביותר לעסקה הנבחנת (עסקת ה – IP) מבחינת מרבית מאפייני ההשוואה, וזאת, כאמור, בזוכרנו שעסקת המניות נעשתה בין צדדים שאין ביניהם עדיין יחסים מיוחדים ולכן היא מתאימה להיחשב "עסקה דומה": "נקודת המוצא לקביעת תנאי השוק של עסקת הטכנולוגיה היא המחיר שנקבע בעסקת המניות".

נקבע, כי מטרת משטר מחירי העברה היא לנטרל את ההשפעה הנובעת מקיומם של יחסים מיוחדים על מחיר העסקה. לשם כך, קובע בית המשפט, עשויות לעלות שתי שאלות אפשריות: השאלה הראשית היא, "מה היה מחיר העסקה אלמלא היו יחסים מיוחדים בין הצדדים?"; השאלה האחרת, המשנית, היא "מה היה מחיר העסקה אילו הייתה נעשית בין צדדים אחרים".

בית המשפט מחדד, כי במקרה הרגיל מאחר שהעסקה המנוטרלת מקיומם של יחסים מיוחדים היא עסקה תיאורטית שלא התקיימה מעולם, לא ניתן להשיב ישירות על השאלה הראשית, ונדרש להשיב על השאלה המשנית כדי לתת מענה לשאלה העיקרית. אולם, מקום שבו ניתן להשיב במישרין על השאלה העיקרית, כמו במקרה דנן, אין מקום ואין כל צורך לפנות לשאלה המשנית. כך, אפוא, קובע בית המשפט במקרה דנן: "והנה, במקרה שלפניי העסקה המנוטרלת מקיום של יחסים מיוחדים אינה עסקה תיאורטית, אלא עסקה שהתבצעה בפועל".

סינרגיה

בהמשך פסק דינו, כב' השופט שולל את טענת ג'יטקו כי יש לנטרל מתמורת עסקת המניות את מחיר (ערך) הסינרגיה. כב' השופט מתאר מצב שבו מתחרים של מיקרוסופט יכלו לרכוש בעצמם את המערערת במחיר דומה למחיר שנרכשה ע"י מיקרוסופט, וזאת אך ורק לשם סיכול כוונותיה של מיקרוסופט להתחרות עמם. דהיינו, מחיר הסינרגיה יכול ויתקבל על ידי כמה מתחרים שכל אחד מהם יראה בו יתרון ייחודי מסוג אחר. כך או אחרת, קבע בית המשפט, המערערת אמנם הוכיחה כי למיקרוסופט היה קיים יתרון ייחודי ברכישת המערערת, לאור ציפייתה לסינרגיה, אך היא כשלה מלהוכיח כי לרוכש אחר לא היה קיים "יתרון ייחודי" מסוג אחר, באופן שאף הוא היה מוכן לשלם מחיר דומה בעסקת המניות. לכן, קבע בית המשפט, המחיר שנקבע בעסקת המניות הוא הוא מחיר השוק, ואין להפחית ממנו את ערך הסינרגיה.

כב' השופט הוסיף, כי אמנם ניתן לתאר מצבים שבהם רוכש יהא מוכן לשלם עבור נכס מחיר בלתי "רציונלי" העולה על שווי השוק שלו, למשל בשל ערך סנטימנטלי. עם זאת, מדובר במקרים חריגים, ואף לא נטען ולא הוכח כי למי מהצדדים בעסקת המניות דנן היה אינטרס שאינו אינטרס עסקי טהור.

העברת פונקציית כח אדם

בית המשפט הגיע למסקנה, כי העברת צוות העובדים של ג'יטקו, כמכלול, לרבות הדרג הניהולי, עמד במוקד עסקת המניות. אמנם, לא ניתן "למכור" עובדים. הם לא בבחינת "נכס" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה. עם זאת, אכן ניתן לייחס לג'יטקו "נכס" בדמות "[…] יכולתה לגרום לכך שעובדיה יעברו כמקשה אחת, או כמעט כמקשה אחת, לחברה אחרת. ליכולת זו פן מעשי ומשפטי כאחד. גם אם המערערת אינה יכולה לכפות על העובדים את המעבר למיקרוסופט, היא בוודאי יכולה לסיים עבודתם אצלה. היא אף יכולה למנוע מהעובדים לעשות שימוש בידע ובסודותיה המקצועיים בעת עבודתם במיקרוסופט. אם הייתה עושה כן, כל היתרון שראתה מיקרוסופט ברכישת המערערת היה אובד […] העברת העובדים לא שירתה בשום דרך את האינטרסים הכלכליים של המערערת. להפך – היא פגעה בהם פגיעה אנושה. כל הראיות מצביעות על כך כי המשאב העיקרי היה בידי המערערת הוא צוות העובדים שלה. באמצעות כח-אדם מיומן זה הפעילה המערערת את פעילות השיווק וההפצה ופילות המו"פ שלה. עם העברת כח האדם למיקרוספוט, לרבות הדרג הניהולי הבכיר, ויתרה למעשה המערערת על פעילות זו".

בנסיבות אלה, ראה בית המשפט בהעברת פונקציית כח האדם אירוע שבו ויתרה ג'יטקו על פונקציה משמעותית ובעל ערך כלכלי רב. ערך זה השתקף במחיר עסקת המניות, ויש לייחס ערך זה גם בעסקת ה-IP.
בית המשפט מסייג מסקנה מרחיקת לכת זו וקובע: "גישת המשיב, אותה אימצתי, המתבססת, בין היתר, כל החשיבות הרבה שייחסה מיקרוסופט לעובדיה המיומנים של המערערת, לפיה המערערת אמנם העבירה, כנגד תמורה המשתקפת בעסקת המניות, את צוות העובדים למיקרוסופט – מתאימה לעובדי המערערת כמכלול, אך לא לעובדים באופן אינדיבידואלי וקונקרטי. דומני כי הרחבת הגישה בדבר האפשרות למכור "נכס" מסוג "פונקציית כח אדם" כך שתחול גם על עובדים אינדיבידואלים, אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות שיפוטית ראויה, במיוחדת כאשר הנטייה המובהקת כיום היא לסווג תשלומים לעובדים, לרבות תשלומים מסוג אי-תחרות ותשלומים "הוניים" לכאורה אחרים, כתשלומים המשולמים לעובד במישור האישי וכתמורה עבור עבודתו ולא עבור מכירת נכס כלשהו. אם העובד אינו מוכר "נכס", על שום מה נכון יהיה לראות בחברה שבה הוא עובד כמוכרת "נכס"?"

בעניין התשלום ששולם כבונוס שימור לעובדים וכן התשלום המותנה למר גלזר מייסד ומנכ"ל המערערת, הסכים בית המשפט דווקא עם טיעוניה של ג'טקו. בית המשפט קבע כי סכומים אלו (בסך של 8.98 מיליון דולר) יש להפחית משווי השוק של עסקת הטכנולוגיה (במובנה הרחב), הנגזר מתמורת עסקת המניות. בית המשפט הגיע למסקנה זו, בין היתר, ע"י כך שראה בתשלומים אלו מרכיב "התחייבותי" ולא מרכיב "נכסי" שמוסיף ערך לשווי ההוגן.

כב' השופט סיכם את פסק דינו בזו הלשון: "על יסוד כל האמור לעיל, התוצאה היא כי יש לאמץ את עמדת המשיב בדבר שווי השוק של עסקת הטכנולוגיה (במובנה הרחב), הנגזרת מתמורת עסקת המניות, הגם שיש להפחית משווי זה את התשלום ששולם כבונוס שימור לעובדים ואת התשלום המותנה למר גלזר (בסך כולל של 8.98 מיליון דולר) וכן את מלוא השווי (המעודכן) שנקבע במסמך ה – PPA לבסיס הלקוחות (הפחתה נוספת של 1.5 מיליון דולר)".

משרד איתן אסנפי – עורכי דין מסים, הנו בעל ידע מקיף וניסיון עשיר במחירי העברה, מיסוי רווחי הון, מיסוי בינלאומי, מס הכנסה ומס חברות, מיסוי מקרקעין ומס ערך מוסף.

המשרד משרת לקוחותיו בסוגיות מורכבות הן מול רשויות המס והן בבתי המשפט.

עורך דין מיסים ורו"ח איתן אסנפי חיבר לאורך השנים פרסומים מקצועיים רבים.

ספרו (מחבר משותף) "מיסוי בינלאומי – הדין בישראל" הנו מהחשובים והמוכרים בתחום מיסוי בינלאומי.

לפרטים נוספים ולקביעת פגישה ניתן ליצור קשר בטל' 03-5356100 או בדוא"ל office@asnafy.co.il